杨梅头吴亦凡:如何认定行政处罚违法行为及责任人4

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行政处罚实践中违法主体的认定

来源: 作者: 日期:09-04-29

在行政执法实践中依法认定违法主体,是法律赋予执法者依法行政的职责。

       行政处罚中如何认定违法主体?按照《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》等法律规定,作为行政违法主体的当事人是“公民、法人和其他组织”。其法人和其他组织应是依法设立的法人和组织,未经依法设立的不能作为违法主体予以设定。就工商行政管理而言,应看是否办理营业执照为原则界限,按照企业法人登记管理制度,公司、合伙企业、个人独资企业登记管理制度及个体工商户登记管理制度注册为企业法人、营业组织及个体工商户者,即取得市场准入资格。此外,还有按事业法人,社团法人和民办非企业单位登记管理制度注册的事业法人,社团法人和民办非企业单位等。在主体资格上,事业单位,社团应具有法人资格,而民办非企业单位则可采用法人、合伙或个体的形式。下面分别叙述:

一、   公民(自然人)违法主体认定

公民(自然人)主体认定,依据《民法通则》关于公民(自然人)行为能力的规定,对公民(自然人)身份的认定,一般应以身份证为准。同时,《行政处罚法》第25条规定了公民(自然人)免罚和从轻处罚的条件,即不满14岁的人有行政违法行为的,不予处罚,责令监护人加以管教;已满14岁不满18岁的人有违法行为的,从轻或减轻行政处罚。

二、   依法认定(有字号的)个体工商户违法主体

如何认定(有字号的)个体工商户违法主体,依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《高院意见》)第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号”。按照这一规定,凡对个体工商业者的行政处罚,其违法主体均应认定“营业执照”上业主的姓名。有字号的在行政处罚文书中注明。如某工商部门查处××县皮鞋厂冒用他人厂名、厂址一案,从卷宗材料看,该皮鞋厂为个体经营,经营者的姓名为钱××。该案的违法主体当事人应为钱××,但在相关法律文书中应注明××县皮鞋厂业主。

三、  如何认定无照经营违法主体
无照经营违法主体的认定不同于一个简单的自然人行为,问题大都在无照经营者是一个非法的组织或者说是一个群体,这个群体又有一个牌子,一个名称。我们某些执法人员就把这个非法组织的名称作为了违法当事人予以认定,这就造成了违法主体认定错误。

那么,无照经营违法主体到底如何认定,按照荆璞谈执法中的意见,就是行为人的原则。按照这一原则,就是谁设立了实施无照经营的非法组织,谁就是违法当事人。

(一)擅自设立分支机构的,以设立分支机构的企业法人为违法当事人。企业法人和其他组织的无照经营行为大都体现在住所地外擅自设立分支机构等行为。如中国石油天然气股份有限公司四川川南销售分公司擅自设立铁佛加油站一案,违法主体该认定谁?根据《高法意见》第41条规定:“法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人”。因此,对法人非法设立组织从事违法活动其违法主体应认定为该法人单位。即文中案例的违法主体应为“中国石油天然气股份有限公司四川川南销售分公司”。

(二)事业单位未经核准登记的无照经营行为以事业单位为违法主体予以认定。事业单位依法举办营利性经营组织,必须实行独立核算,依照国家有关公司,企业等经营组织的法律法规进行登记管理。如果事业单位从事营利性经营,未按企业进行企业法人或营业登记,应将事业单位作为违法当事人,按无照经营处理。对事业单位主体资格的认定,以《事业单位法人证书》为准。

(三)其他组织的无照经营行为以其他组织为违法当事人予以认定。关于其他组织的界定,依据《高法意见》第40条规定:“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。包括领取营业执照的私营独资企业、合伙组织,合伙型联营企业,法人分支机构、乡镇、街道、村办企业;领取社团登记证的社团;银行、保险公司分支机构;符合本条规定的其他组织”。按照这一司法解释的精神,律师事务所、医疗机构、教育机构等均应界定为其他组织。如果这些组织“越线”从事违法经营活动,应按无照经营处理。鉴于“合法成立”的要求,对这些组织的认定应以相关部门颁发的证书或批准文件为准。

(四)个人或合伙以公司名义从事无照经营活动的,以直接责任人为当事人予以认定。《高法意见》第49条规定:“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人其他组织名义进行民事活动,或者法人、或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。”如刘××等人以“××建材公司”名义无照经营建材一案,按照《高法意见》,如果该行为是以刘××一人为主,其他人均为刘××的雇员,该案就应认定刘××为违法当事人。假设刘××与其他几个人是合伙关系,共同雇用一些人员搞违法经营活动,则应当将与刘××合伙的几位雇主作为共同的违法当事人。如合伙人为3人以下,其行政处罚文书中可以将其名字并列在标题中,假如人员太多,应将其负责人的名字作为代表来表述,然后在正文中将所有当事人的姓名、地址一一列出。

  

如何认定行政处罚违法行为及责任人

 

江苏省东台市人民法院 刘德生

  行政相对人实施了违反行政管理秩序行为是应给予行政处罚的必备条件。如何认定行政处罚违法行为及责任人是行政执法中的难点问题。

  (一)关于行政处罚违法行为的认定

  违反行政管理秩序行为一般是由行政相对人的主观过错、实施违反行政管理秩序行为的过程及其危害后果三个方面构成的。

  1、关于行政处罚认定行政相对人的主观过错问题

  行政相对人主观上具有过错是可以给予行政处罚的法定要件之一,不具有过错的,不能给予行政处罚。这里所讲的过错分为两种:一是故意。二是过失。根据我国现行法律、法规的规定,应当给予行政处罚的违反行政管理秩序的行为,绝大多数以过错为法定要件,即无论是故意的,还是过失的,都可以给予行政处罚。少数是以故意为法定要件。法律、法规没有明确规定故意作为法定要件的,均属于以过错为法定要件。

  在认定被处罚单位主观上是否具有过错的问题上,有些行政机关往往将被处罚单位主要领导人主观上有无过错,作为判断该单位主观上是否具有过错的标准。这种认定方法是不正确的,只要是单位员工在执行工作职务的行为中主观上存在过错,无论是经过领导同意,还是没有经过同意的均应推定为该单位的过错,而不能认定该单位主观上没有过错。

  2、关于行政处罚认定被处罚人实施违法行为的过程问题

  违法行政法律规范的行为分为作为和不作为两种。行政处罚决定认定行政相对人实施了作为的违法行为的事实主要有:实施违法行为的时间(含期间)、地点、手段或方式、违法行为的结果,对多次进行违法行为的要将各次的时间、地点、结果等情节问题一一表述清楚。行政处罚决定认定行政相对人实施不作为的违法行为的事实主要有:行政相对人应在什么地点、条件下,在什么时间内履行其法定的义务,其在何种具体情况下未履行法定义务。

  3、关于行政处罚认定的违法行为的危害后果问题

  根据我国现行法律、法规的规定,在一般情况下,行政相对人实施了违反行政管理秩序的行为,就应当给予行政处罚。但对一些特殊情况,行政处罚以造成一定的危害后果为法定要件。危害后果的表现形式有两种:一种是显现后果。即违法行为所造成的危害后果通过一定的形式表现出来。对违法行为有显现危害后果的,均应当在行政处罚决定书中表述出来。另一种是隐形危害后果。即违法行为给社会造成的危害后果难以一定形式直接表现出来。例如,某乙无驾驶执照在交通道路上驾车行使,其危害后果就难以以一定形式表现出来。对于隐形危害后果的,在行政处罚决定书中可以不反映出来。

  (二)关于行政处罚违法行为责任人的认定

  根据我国有关法律、法规的规定,违法行为责任人是实施违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织。在认定违法行为责任人时应注意以下几个问题:

  1、有关隶属关系的问题

  在我国单位之间存在隶属关系有两种情况:一种是,一方单位是另一方的下属单位,不具有独立法人的资格,不能以自己的名义从事民事活动;另一种是,虽然一方单位对另一方单位具有一定的领导权力,但双方均是独立的法人,各自均独立核算并可以独立对外从事民事活动。对于前一种情况,其下属单位的违反行政管理秩序行为的行政责任可以由具有法人资格的一方承担。后一种情况,因双方均为独立的法人,各自仅对各自的行为负责,谁实施的行为,由谁承担法律责任。

  2、有关企业承包关系的问题

  承包人在承包期间以企业的名义实施的违反行政管理法规范的行为,应当认定为企业的违法行为,而不应认定为个人的违法行为。承包人在承包期间实施承包合同规定的权利范围以外的行为,或者承包以前、以后所实施的行为违法,则应当认定为承包人的违法行为,而不应当认定为企业的违法行为。

  3、有关雇佣关系的问题

  在具有雇佣关系的情况下,被雇人按照雇主的要求所实施的行为,该行为能否得到实施一般取决于雇主,所以对这种情况一般应认定为雇主的行为,所产生的行政法律责任应当由雇主承担,而不应当由被雇佣人承担。但是需要注意的是,被雇佣人所进行的雇佣关系以外的行为,应当认定为被雇佣人自己的行为,而不能认定为雇主的行为。

  4、有关委托关系的问题

  主要有以下几种情况:①被代理人委托代理人实施民事法律行为合法,委托代理人超出了被代理委托的权限范围实施了违反行政管理秩序的行为,在没有被代理人追认的情况下,违法行为人应当认定为委托代理人,而不应当认定为被代理人。②委托人委托代理人代理的行为违反行政管理秩序,有证据证明委托代理人确实不知道该行为违法的,该违法行为是由于被委托人的委托造成的,所以应当认定被委托人为违法行为的责任承担人,而不应当认定委托代理人为违法行为的责任承担人。③委托人和被委托人都知道委托代理的行为违反行政管理秩序,只要委托人实施了委托的行为,被委托人与委托代理人应当是共同违反行政管理秩序的行为人。

  5、单独违法还是共同违法的问题

  对于单独违法,行政机关应当有证据认定是单独实施违反行政法律规范的行为,证据应当排除共同实施违法行为的可能性。对认定共同实施违法行为的,行政处罚决定应当写明共同违法行为人在实施违法行为中所处的地位、作用和实施的具体内容,并提供相关的证据证实上述事实。

  6、关于无证经营,但有字号或有雇员的单位应认定为公民还是其他组织的问题

  公民和法人的概念现行法律有明确规定,较易理解。关于“其他组织”,通常都是指不具备法人资格的组织,即“非法人组织”,它们虽设有代表人或管理人,但不一定具有独立的财产、营业机构和组织章程。其应具备的要件之一必须是有自己目的的社会组织体,目的可分为非营利性和营利性两种。其中营利目的在我国现行法上表现为经营范围。因此,对于营利性非法人组织来说,应当具有特定的经营范围。非法人组织必须依法进行核准登记,否则不享有非法人资格。综上,那些虽有字号或有雇员的无证经营者,应认定为公民,而不宜认定为其他组织。